Corte Suprema acoge parcialmente recursos de nulidad y dicta sentencia de reemplazo contra imputados
“caso retenes” pago de coimas en la licitación para la construcción de cuarteles policiales.
Según la investigación de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, hubo diversas irregularidades en la construcción de dichos retenes en el sur del país que fueron afectados por el terremoto del 2010.
El ente persecutor sostiene que la firma se adjudicó la reparación de los recintos policiales valiéndose del pago de sobornos a Carabineros y se habla de un fraude por cerca de 500 millones de pesos.
El caso tuvo su origen en 2014, cuando el Consejo de Defensa del Estado (CDE) presentó una querella señalando que existía un presunto exceso de pagos realizados por Carabineros a la constructora CGM en cuatro contratos de reposición de cuatro retenes. Se trataba de recintos que habían resultado dañados por el terremoto del 27 de febrero de 2010.
La acusación de la Fiscalía Oriente fue contra el coronel (R) de Carabineros, Christian Bustos, el comandante (R) César Rojas, el ingeniero Francisco Pizarro; y los hermanos del primer uniformado en retiro, Rodrigo y Nelson Bustos.
En la sentencia la Segunda Sala del máximo tribunal anuló la sentencia en aquella parte que condenó a los acusados César Rojas Gaete y Cristián Gutiérrez Martínez por fraude al Fisco al considerar que no eran funcionarios públicos a la época de los hechos. Además se acogió el recurso de nulidad presentado por la defensa de los condenados Nelson y Rodrigo Bustos Morgado respecto de la condena por delitos de cohecho y se rebajó el quantúm al acoger la media prescripción de la pena.
La Corte Suprema acogió parcialmente recurso de nulidad en contra de la sentencia del Séptimo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago que condenó a imputados por fraude al Fisco y cohecho en el marco del proyecto de reposición de unidades policiales de Carabineros de Chile dañadas por el terremoto de 2010, denominado “Caso Retenes”.
En la sentencia (rol 59.856-2022), la Segunda Sala del máximo tribunal -integrada por los ministros Manuel Antonio Valderrama, Leopoldo Llanos, la ministra Eliana Quezada y los abogados (i) Diego Munita y Gonzalo Ruz- anuló la sentencia en aquella parte que condenó a los acusados César Rojas Gaete y Cristián Gutiérrez Martínez por fraude al Fisco al considerar que no eran funcionarios públicos a la época de los hechos.
“Que la figura de fraude al Fisco es calificada como delito especial impropio, pues tiene su correlato en las diversas formas de defraudación que se sancionan entre los delitos contra la propiedad. En consecuencia, y de acuerdo con las reglas generales, el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad (Rodríguez-Ossandón, Delitos contra la función pública, Edit. Jdca., 2008, p. 417).
Es dominante la tendencia dogmática y jurisprudencial que requiere en el delito del artículo 239 del Código Penal, los mismos elementos de la estafa, prevista y sancionada en el título IX del estatuto punitivo.
Los mismos autores antes citados, caracterizan a la conducta incriminada como una estafa que se produce desde dentro de la administración; señalan que debe existir un engaño, un artificio “cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar… el ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio…“. Politoff, Matus y Ramírez describen este ilícito como una forma especial de estafa, cometida en perjuicio del Fisco por un empleado público y exigen para su consumación, el engaño y el perjuicio propios de la estafa, aun cuando no se requiera una mise en scene (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, segunda edición, p. 498).
En las recientes decisiones de esta Sala Penal, se coincide plenamente con aquellas precisiones doctrinarias, concluyendo que en ausencia de la calidad funcionaria, es aplicable a los extraneus la figura de estafa común, cuyo sujeto activo es un particular no obligado por deberes para con la administración (SSCS Rol N° 13.823-14 de 16 de abril de 2015 y Rol N° 29.891-14 de 8 de octubre de 2015)”, dice el fallo.
Agrega: “Que existen estudios que, con gran profundidad, han abordado el tema de la comunicabilidad o incomunicabilidad en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al Fisco (Francisco Grisolía, Revista de Ciencias Penales, 3a época, Enero-Junio 1975, N° 1, T.XXX), evidenciando que el artículo 64 inciso 1° del Código Penal resuelve negativamente el caso de los partícipes extraneus en los delitos de malversación y fraude al Fisco, en el sentido que el vínculo funcionario no se comunica al particular que co-delinque con el empleado público, toda vez que la calidad funcionaria es una circunstancia de carácter personal, que, al tenor del artículo 64 del Código Penal, sólo puede afectar a aquel en quien concurre.
En un sentido similar, se afirma que, de no existir engaño suficiente para configurar el delito de estafa, no cabe la imputación por ese título, por lo que el particular quedaría impune (Rodríguez-Ossandón, ob. cit., p. 417)”
Además se considera: “Que, sentado entonces que el acusado Rojas Gaete debió responder por el delito de estafa y no de fraude al Fisco, de concurrir en la especie los requisitos del ilícito común, cabe ahora discernir si es posible emitir una condena en este caso.
Al efecto, debe considerarse que el artículo 341 del Código Procesal Penal establece que “La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.
Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella”.
De la norma citada, nace la obligación para el tribunal de advertir a los intervinientes durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral o luego de la deliberación, de la posibilidad de realizar una calificación jurídica distinta de la propuesta en la acusación, lo que no aconteció en este caso, puesto que no existe constancia de este llamamiento, y aunque alguno de los intervinientes hace alusión al delito de estafa al referirse a la imposibilidad de comunicar la calidad de funcionario público al particular, no se señaló por los jueces la posibilidad de ejercer está facultad, por lo que no se generó tampoco debate respecto de esta materia, en especial si concurrían los requisitos del delito en comento”.
El fallo continúa: “Que, al no haber cumplido con la exigencia de advertir a los intervinientes sobre la posibilidad de una calificación jurídica distinta durante el desarrollo del juicio o luego de la deliberación y con anterioridad al veredicto, no puede dictarse una sentencia condenatoria, pues ello importaría afectar el derecho a defensa del imputado, lo que el legislador precisamente evita con la incorporación de este artículo 341 del Código Procesal Penal (Horvitz-López, Derecho Procesal Penal Chileno, Edit. Jdca., 2004, tomo II, p. 342); máxime si no se debatió sobre la concurrencia de los requisitos de la estafa y la determinación exacta de la defraudación que se le podía atribuir a Rojas Gaete”.
La Sala Penal también plantea: “Que, por lo razonado, se acogerá la primera causal subsidiaria fundada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal invocada en el recurso de nulidad por la errónea aplicación del artículo 239 del Código Penal, al no tener el acusado Rojas Gaete la calidad de funcionario público, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, defecto relativo sólo a la sentencia impugnada, mas no al juicio, toda vez que la causal esgrimida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar pena alguna, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo.
Atendido lo resuelto, y de conformidad al artículo 384, inciso 2° del Código Procesal Penal, no se emitirá pronunciamiento sobre las restantes causales del recurso de nulidad impetrado por la defensa de Rojas Gaete”.
“Que esta decisión también alcanza al imputado Cristián Andrés Gutiérrez Martínez, conforme al artículo 360 del Código Procesal, el cual establece que: “si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás”; por cuanto es un particular que a la fecha de los hechos no tenía la calidad de funcionario público que exige el delito de fraude al Fisco”, concluye el fallo.
Media prescripción
Asimismo se acogió el recurso de nulidad presentado por la defensa de los condenados Nelson y Rodrigo Bustos Morgado respecto de la condena por delitos de cohecho y se rebajó el quantúm de la pena al acoger la media prescripción de la pena.
“Que, en lo que respecta al primer motivo subsidiario de invalidación esgrimido por la defensa de los acusados Nelson y Rodrigo, ambos Bustos Morgado, relativo a la prescripción gradual, dado el lapso que transcurrió entre los hechos y la formalización de la investigación efectuada contra los acusados, cabe recordar que, la única actuación a la que de manera expresa se le ha atribuido el efecto de interrumpir el decurso de la prescripción y, por ende, extinguir el tiempo transcurrido en su favor, es la formalización, de acuerdo al literal a) del artículo 233 del Código Procesal Penal, actuación que inequívocamente contribuye a dotar de certeza y seguridad a los presupuestos de aplicación del ordenamiento punitivo”, afirma el fallo en este aspecto.
Añade: “Que, de acuerdo a lo expresado ut supra, en el caso de marras los sentenciadores del fondo exigen un requisito no contemplado en la ley para que sea procedente la prescripción gradual, al establecer que los encartados debían haber sido declarado rebeldes, en circunstancias que el artículo 103 del Código Penal requiere considerar el tiempo transcurrido desde la comisión del delito o la imposición de la pena, cuando ese tiempo es insuficiente para que opere la prescripción (Garrido, Derecho Penal, Edit. Jdca., 2005, tomo I, p. 398)”
“Que, entre las fechas de ocurrencia de los hechos, esto es, 6 de septiembre de 2012 y 14 de agosto 2013, y la formalización de la investigación efectuada el 9 de marzo de 2018, transcurrió el término para dar aplicación a la prescripción gradual, lo que fue desestimado por el tribunal del fondo, yerro que incidió sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo cual permite que se acoja la causal en estudio.
Atendido lo resuelto, y de conformidad al artículo 384, inciso 2° del Código Procesal Penal, no se emitirá pronunciamiento sobre las restantes causales del recurso de nulidad impetradas por la defensa de los hermanos Nelson y Rodrigo -ambos Bustos Morgado“, concluye el fallo.
